08 abril 2011

Análisis al concepto de persona, titularidad del derecho a la vida y aborto

Concepto de persona, titularidad del derecho a la vida y aborto”

Nos encontramos con una disputa sobre el término “persona”. Por un lado, tenemos lo que dice la mayoría de la doctrina nacional, que es que la persona es equivalente a ser humano desde el momento de la concepción, y, por ende, desde ese momento sería ya un titular de derechos. Por otro lado, tenemos la no existencia de razones constitucionales que sostengan esa postura, ya que la constitución no define el concepto persona. Por ende, se aplica la definición legal, que dice que la persona principia al nacer, y que de ese momento es titular del derecho.

En consecuencia, nos encontramos con una contradicción de términos. A nivel internacional, se sostiene que la persona es titular de derecho al momento de nacer. Pero, ¿qué pasa con los fetos? ¿La ley brinda protección para ellos? La respuesta es si, pero eso no los convierte en titulares de derecho.

I. Introducción.

La constitución política de chile señala que los titulares de derecho a la vida, y todos los demás derechos que se encuentran en el artículo 19, son las personas. Por ello, es relevante saber a qué se refiere la constitución con el término “persona”.

La palabra persona no se encuentra definida en la constitución, pero si en la ley. En el Código Civil, si podemos encontrar una definición. En el articulo 55 de dicho código, se define a la persona natural como “son personas todos los individuos de la especie humana, cualquiera sea su edad, sexo, condición o extirpe”. En el articulo 74 de dicho código, encontramos algo mas exacto, que se refiere a la existencia legal de la persona: “la existencia legal de toda persona principia al nacer, esto es, al separarse completamente de la madre”. Esto nos deja en claro que antes de nacer, nunca será, para efectos legales, una persona. Esto no quita que se pueda proteger la vida del que está por nacer (articulo 75 c.c.). Inclusive, la ley concede al que está por nacer, poder ser participe del derecho sucesorio suspensivo, condicionado al potencial nacimiento de este ser.

II. El concepto de persona en la doctrina nacional.

  1. Existe un consenso entre los autores nacionales, de que el concepto de persona no sea un objeto de mayor discusión por parte de la doctrina, por los siguientes puntos:

a) La mayoría de los autores entiende que es persona el ser humano desde el momento de la concepción o fecundación. Esto se explica por diversas opiniones de autores, como por ejemplo esta “…el ser humano en el seno materno es, desde su concepción, sujeto de derechos fundamentales y que deben serle respetados, comenzando por la vida”. Esta demás decir que la mayoría de los autores optan por no seguir la noción de persona que da el Código Civil.

b) La doctrina no hace esfuerzos para definir lo que es persona.

c) Los seres humanos son sujetos de protección constitucional

d) El pre embrión y un ser humano gozan del mismo derecho de protección a la vida, desde un punto de vista constitucional

e) Lo anterior implica que debe entenderse como el aborto algo prohibido (aunque no todos afirman así de categórico)

f) La ley protege a la vida del que esta por nacer

  1. Contrario a lo anterior, existen pocos autores que profetizan que sólo las personas son los que hayan nacido, justificándose en que es evidente que a la luz de la constitución son personas los seres humanos nacidos.
  2. Un tercer grupo de autores, llegan a un consenso parecido al del primer grupo, fundamentando que el concebido no es una persona en el sentido técnico del código civil, pero es sujeto de derecho, y como tal, titular del derecho a la vida. Se pueden distinguir 2 conceptos: persona (concepto técnico establecido por el código civil, que requiere nacimiento) y sujetos de derechos (debido a que es titular del derecho a la vida sin ser persona)

III. La noción de persona y titularidad del derecho a la vida en la jurisprudencia

  1. Jurisprudencia chilena

1.1 jurisprudencia constitucional

a) en el primer recurso de protección contra la píldora del día después, la CA rechazó el recurso. Sin embargo, la ministra a cargo del caso, presentó un voto disidente en el que señala que debió acogerse el recurso, por que para ella, el ser humano es potencialmente persona desde su concepción.

b) Fallo de la CS., dictado en apelación de la sentencia recién individualizada. Esta sentencia acoge el recurso por una serie de consideraciones: “…desde cuando podemos o debemos reconocer legítima y legalmente la existencia del ser humano, más bien desde cuando corresponde otorgar protección constitucional a la existencia de la vida”…se hace evidente que el que está por nacer, cualquiera sea la etapa de su desarrollo prenatal, tiene derecho a la vida.

1.2 jurisprudencia chilena ordinaria

a) fallo de 1° instancia del 20° juzgado civil. La jueza declara: “…el sujeto biológico hombre empieza con la fecundación o concepción…” y está protegido por las normas legales y constitucionales.

b) Apelación y casación: no hay ninguna formulación del concepto de persona (en la apelación). En la casación, dice algo sobre el particular. Se concluye que el derecho a la vida se tiene desde la concepción.

  1. Jurisprudencia comparada

2.1 Corte Suprema Federal de los EEUU

La constitución federal de los EEUU, establece que ningún estado podrá privar a ninguna persona de su vida, su libertad o su propiedad sin el debido proceso legal. La constitución emplea la palabra “persona”. En un fallo, la corte declara que la constitución prácticamente no define la palabra persona y que la utiliza en diversas oportunidades, pero en todas ellas, esa palabra solo se puede aplicar postnatalmente y con seguridad en ningún caso tienen una aplicación prenatal. Podemos afirmar entonces, que la palabra persona en la jurisprudencia constitucional de los EEUU, significa seres humanos nacidos (quienes no hayan nacido, carecen de titularidad de derechos)

2.2 Tribunal Constitucional Federal Alemán

La ley fundante de Bonn reconoce el derecho a la vida, con una definición que se interpreta de varias formas, dependiendo del idioma. “todos tiene derecho a la vida”. Por ende, cuando la constitución hace referencia a la palabra “persona”, no lo hace cuando asegura el derecho a la vida. Un fallo considera que el aborto puede ser permitido, a criterio del legislador. El derecho a la vida, está garantizado a todo aquel que viva, por ende, se le concede a todo ser vivo, inclusive desde antes de nacer (pero, reitero, eso no implica prohibir el aborto de manera categórica)

2.3 Tribunal Constitucional Español

El articulo 15 de la constitución dice que “todos tienen derecho a la vida”…se vuelve a utilizar el pronombre todos, al igual que en Alemania. En síntesis, la constitución asigna titularidad de derechos a diversas palabras (todos, personas, individuos y españoles). La gestación es una condición para la vida, por ende, debe protegerse. Está protegido por el art. 15, aunque no se puede afirmar que sea titular del derecho fundamental.

2.4 La Corte Constitucional Colombiana

Art. 11 dice que “el derecho a la vida es inviolable…” pero no se especifica quien tiene tal derecho. En otros artículos, se generaliza con el termino “persona”, pero con respecto al “derecho a la vida” no se generalizó. Un fallo dice que “la vida que la constitución protege, comienza desde el instante de la gestación… (…)…que es condición necesaria para la vida independiente del ser humano fuera del vientre materno” el estado se obliga a proteger la vida del nasciturus (aunque no es persona, consta de protección constitucional). Esto nos conlleva, necesariamente, a pensar que el aborto debe ser penalizado.

Un segundo fallo, concluye que el nasciturus no es jerárquicamente igual que la persona humana, sino que es menor. Por ende, a este último le otorga mayor protección que al nasciturus (que no es titular de derecho). En síntesis, el legislador decide cuando el aborto es necesario.

  1. Jurisprudencia internacional

3.1 Comisión Interamericana de Derechos Humanos. Caso Baby Boy.

Art. 1 de la Declaración Americana de Derechos y Deberes del hombreà “todo ser humano tiene derecho a la vida”. La intención de esta declaración, fue siempre proteger el derecho a la vida “desde el momento de la concepción”

En síntesis, la Comisión resuelve este caso sin realizar un análisis del concepto persona. Declara que se tiene derecho a la vida desde la concepción.

3.2 La Corte Europea de DDHH. Caso Vo. Contra Francia

En este caso, una mujer perdió a su hijo en gestación por negligencia médica. Conforme la ley francesa, eso no constituye homicidio no intencional. Por eso, la mujer demanda al Estado de Francia por violar el art. 2 de la Convención. La corte desecha el caso, estimando que no se produce tal violación. La corte se niega a considerar que el art. 2 de la convención confiera al feto derecho a la vida o carácter de persona, básicamente en atención a que el asunto no se encuentra zanjado en la unión europea, lo que no significa que deba estar desprovisto de protección.

IV. Comentarios sobre la titularidad del derecho a la vida y el concepto de persona.

  1. Comentarios sobre la doctrina nacional

1.1 se afirma que el ser humano es persona desde el momento de la concepción o fecundación. Tiende a ser una postura religiosa, dándole una valoración moral.

Esto es centro de diversas críticas:

a) toda fundamentación religiosa suscita dificultades obvias vinculadas a un estado de derecho laico, democrático, tolerante e inclusivo.

b) Esta postura no concuerda con la valoración que subyace en el propio ordenamiento jurídico chileno. Distintas normas revelan que la valoración del nasciturus es distinta a la del nacido. Ejemplo de esto, es que la constitución le da un tratamiento distinto al que está por nacer, que el Código Civil exija el nacimiento para conferir existencia legal, etc.

c) El Código Civil estipula, claramente, que la existencia legal de una persona parte con el nacimiento.

d) No hay indicio de que en la constitución la palabra persona se le aplique al nasciturus

e) Se le da carácter biológico al termino persona

1.2 el ser humano desde la concepción es sujeto de protección constitucional y titular de derecho a la vida (en síntesis, dice que el nasciturus con una persona, gozan de la misma protección, desde un punto de vista constitucional). Se basa en el art. 19, número 1, inciso 2. Esto es criticable por:

a) esta norma constitucional no atribuye derechos, sino que establece un mandato de protección dirigido al legislador.

b) La constitución ordena proteger la vida, no el derecho a la vida del nasciturus. Proteger la vida no implica proteger el derecho a la vida.

c) La titularidad del derecho a la vida esta expresamente asignada a la persona, como lo indica el articulo 19 en su encabezado en relación con el numero 1 inciso 1°, la sola existencia del inciso 2° demuestra que el que está por nacer no es titular de derechos.

d) Cuando la constitución ordena proporcionar protección al que esta por nacer, no establece que esa protección deba comenzar con la concepción. En consecuencia, corresponde al legislador adoptar una decisión al respecto.

1.3 el aborto debe entenderse prohibido siempre. Esta afirmación puede controvertirse por varias razones:

a) proteger es un verbo distinto de prohibir. El derecho positivo protege en muchos ámbitos sin recurrir a prohibiciones.

b) Se puede proteger mediante una prohibición sin que sea necesario que tal prohibición sea absoluta. Es posible proteger hasta un cierto punto y permitir el aborto también hasta un cierto punto. En consecuencia, el inciso 2° del numeral 1° del artículo 19 no puede interpretarse como que confiere protección absoluta a la vida del que está por nacer.

1.4 se afirma que “el derecho a la vida” implica el derecho a la “vida”. Por ende, la tesis queda configurada del siguiente modo: todo ser humano- que tiene vida desde la concepción- tiene derecho a la vida desde la concepción. Es posible dirigir varias objeciones a esta posición:

a) este entendimiento del derecho a la vida confunde la vida con el derecho a la vida. Ambas cosas son distintas. No existe, evidentemente, un derecho a vivir o a estar, o a permanecer vivo, por la inevitabilidad de la muerte.

b) Debe descartarse la suposición naturalista que atribuye titularidad al solo hecho de ser. Los ordenamientos jurídicos confieren derecho a la vida a ciertos titulares, no a todo ser vivo (por lo pronto, a ninguna especie que no sea humana)

1.5 Se sostiene que la Convención Americana confiere titularidad del derecho a la vida al nasciturus y que prohíbe el aborto. Esta idea debe descartarse. Como sabemos, la Convención reconoce el derecho a la vida y señala que: “este derecho estará protegido por la ley y, en general, a partir del momento de la concepción”

1.6 Las actas reflejan la intención del constituyente de prohibir el aborto. Esta sugerencia debe descartarse por:

a) Que recurrir a las actas no es un buen criterio de interpretación constitucional

b) Las actas van en dirección contraria de la postura mayoritaria, particularmente en lo referente al significado de la frase “la ley protege la vida del que está por nacer”

Por tanto, de las actas se desprende que había acuerdo sobre no prohibir el aborto y la redacción recogida, tomada del Código Civil, claramente no lo prohíbe, como dejó de manifiesto Jaime Guzmán, quien se opuso a esa redacción e incluso más tarde intentó que se cambiara. En general, los comisionados consideraron que la ley debía proteger la vida del nasciturus. Esto significa que la regla general no es matar al nasciturus, sino que protegerla.

  1. Comentarios sobre la jurisprudencia nacional

En primer lugar, se trata de una sentencia dictada en una acción de protección. Este tipo de jurisdicción es de urgencia, cautelar, no corresponde a una sede en la cual se puedan debatir problemas constitucionales de fondo, como si lo es el caso de la Corte Federal estadounidense, la alemana, la española o la colombiana.

El fallo es incoherente e irrelevante, ya que cae en una serie de contradicciones. Primero, porque al decir que el nasciturus tiene derecho a la vida y que tiene derecho a constituirse en persona, está reconociendo que el nasciturus no es persona, sino que será persona en el futuro. Pero, si no es persona, no puede tener derecho a la vida como lo dice el articulo 19, que asigna titularidad a las personas. Si la corte declara que el nasciturus no es persona pero si tiene derecho a la vida, está alterando la titularidad del derecho indicada en el encabezado del artículo 19. Reitero, no es importante considerar este fallo, ya que es incoherente y carece de fundamentos.

  1. Síntesis de la jurisprudencia comparada e internacional

Salvo en Alemania, la titularidad de derecho a la vida se concede a los seres humanos que han nacido. En efecto, en EEUU y en Colombia, solo son titulares las personas (que se entiende por ser los nacidos), al igual que en España, que son “todos” los titulares (que se entiende, son las personas que ya han nacido). Esto no implica que el nasciturus carezca de protección constitucional. También se ha dejado en claro, que una prohibición absoluta del aborto es inconstitucional porque anula los derechos de la mujer. Por ende, proteger al nasciturus y permitir el aborto en ciertos casos se considera no solo como algo compatible, sino que “obligado” a partir de la ponderación de intereses.

Estas consideraciones deberían servir para discutirlas aquí en Chile, en la que encontramos 2 posturas extremas. Por un lado, está el que considera que el nasciturus es un titular de derecho, y que debe protegerse, prohibiendo el aborto de manera absoluta. En el otro extremo, encontramos quienes creen que el nasciturus no es titular de derecho, por que no es persona, porque no ha nacido, por ende, carece de protección constitucional, de modo que el legislador podría regular el aborto

Como conclusión, podemos destacar 2 puntos:

· Sea o no persona, y si tiene derecho a la vida o no, el nasciturus debe ser protegido. De ninguna manera se puede considerar al nasciturus como un objeto o una cosa

· El aborto nunca debe prohibirse de manera absoluta, ya que se lesiona los derechos de la mujer.


Basado en el texto de Rodolfo Figueroa García-Huidobro